关于提请对银龙湾9-12#楼合作开发合同是否继续履

乳山光谷新力房地产有限公司破产管理人

关于提请对银龙湾9-12#楼合作开发合同是否继续履行进行审议的报告

债权人会议：

2013年11月29日乳山市人民法院裁定受理债务人乳山光谷新力房地产有限公司破产申请，同时指定乳山泰和会计师事务所有限公司与山东东方未来律师事务所担任债务人的管理人。管理人接受指定后，依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第23条、27条的规定，在法院的监督及指导下，勤勉尽责、忠实地执行法定职责，全面开展破产相关各项工作，其中对人民法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，决定解除或者继续履行，代表债务人参加诉讼程序，是管理人的职责之一。乳山市金鼎房产咨询有限公司、乳山市金鼎房地产开发有限公司起诉债务人合作开发合同纠纷一案，就涉及到上述管理人如何执行职务问题。特报告如下：

一、诉讼概况

原告乳山市金鼎房产咨询有限公司、乳山市金鼎房地产开发有限公司于债务人破产申请被法院受理前向乳山市人民法院提起诉讼，诉讼请求为要求确认乳山市金鼎房地产开发有限公司享有对债务人开发的银龙湾9#-12#楼房屋所有权及所属土地使用权。原告诉称，2012年1月3日乳山市金鼎房产咨询有限公司与债务人签订《合作开发地产合同书》，约定双方合作开发银龙湾9#-12#楼，债务人提供项目土地，其他所有投资、建设、销售等由乳山市金鼎房产咨询有限公司负责。4栋楼规划建筑面积约4万平方米（具体以规划许可证为准），债务人按规划建筑面积850元/平方米取得投资回报，总计约3400万元。2013年6月13日双方又签订协议，约定债务人在乳山市金鼎房产咨询有限公司缴纳完800万元后，将9#-12#楼所占用土地从整宗项目72亩土地中分割办理土地使用权证；待土地款全部付清后，债务人无条件将项目土地过户到乳山市金鼎房地产开发有限公司名下。现乳山市金鼎房产咨询有限公司支付的土地款已经超过800万元，债务人却违约未分割办理土地使用权证。同时因案外人起诉债务人，外地法院查封了包括9#-12#楼地上建筑物及整宗项目土地，故乳山市金鼎房产咨询有限公司未再支付剩余款项。原告认为，双方签订的合同名为合作开发，实为土地使用权转让，合同约定债务人将土地过户到乳山市金鼎房地产开发有限公司名下，故请求确认其享有9#-12#楼房屋所有权及所属土地使用权。

2013年12月30日本案第一次开庭审理，山东东方未来律师事务所作为管理人指派本所律师杜祥国代表债务人出庭应诉，答辩意见为：原告请求确认物权，但现9#-12#楼房屋所有权及所属土地使用权均属于债务人所有，根据一物一权的物权法原则，原告诉请于法无据，要求驳回原告的诉讼请求。

庭后，原告变更了诉讼请求，不再直接要求确认物权，变更为要求债务人继续履行合同，债务人为乳山市金鼎房地产开发有限公司办理土地使用权过户手续。

二、项目概况

经管理人初步了解，9#-12#楼属于银龙湾二期工程中的部分工程，总包单位为江苏南通三建集团有限公司，建筑面积38,806.00平方米，房屋约800套，现原告已销售约400套。现工程现状为27层主体全部封顶、二次结构大部分施工至18层，合同约定2014年12月31日向业主交房，前期工程投入约7000万元。

三、诉讼结果分析

管理人认为，原告变更后的诉讼请求成立与否，取决于合同的效力与是否继续履行。关于本案合同的性质，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；关于合同效力，因债务人已经取得了涉案土地的出让使用权，土地使用权证号为乳银国用（2012）第0007号，故土地使用权转让合同有效；关于合同是否继续履行，管理人需考虑以下因素：一是债权人会议的意见，二是管理人从履行职务角度的决定，三是若债权人或管理人决定解除合同与原告要求履行合同导致原、被告双方意见不一致时法院将如何判决。对此管理人做如下分析，供债权人会议考虑：

继续履行合同的后果是原告向债务人支付剩余土地款19,983,224.19元（审计报告金额），债务人将9#-12#楼项下的土地使用权过户到原告名下。履行合同的好处：一是债务人与原告执行原合同约定，后期工程建设与房屋销售由原告负责，债务人可收回剩余土地款；二是债务人应承担的违约责任原告不能作为债权申报，债务人依法免责。

解除合同的后果是债务人收回土地、原告投资建设的地上建筑物及原告已经取得、尚未取得的房款；但需同时返还已经收取的土地款、原告投入到地上建筑物的款项等实际损失；债务人需负责后期工程建设、房屋销售，履行按期向业主交付房屋、办理房屋所有权证等义务。根据企业破产法及相关司法解释规定，基于管理人解除有效合同所产生的返还之债，债权人有可能请求将其作为共益债务清偿。若管理人决定解除合同，原告则可能请求将债务人应返还的土地款、原告投入到地上建筑物的款项等实际损失作为共益债务予以清偿。而根据《企业破产法》第42条、第43条第1款规定，共益债务由债务人财产随时清偿。所以，解除合同虽然债务人收回土地与地上建筑物使财产增值，但管理人面临的问题一是债务人目前没有资金返还共益债务，二是债务人没有资金完成后续工程建设，三是工程完工后房屋是否能够售出变现存在不确定性，四是将产生关于该项目的财务审计、工程现状造价鉴定及债务人财务补充审计、资产补充评估等多项中介费用；五是法院从维护交易秩序和社会稳定角度考虑，在原告坚持履行合同、债务人违约的情况下，是否能够支持管理人关于解除合同的抗辩意见存在不确定性。

基于上述分析，管理人建议在诉讼中选择同意原告继续履行合同的诉讼请求，但坚持债务人为原告办理土地使用权过户手续的前提是原告先行支付剩余土地款。

现管理人根据《企业破产法》第61条第1款第（八）项规定，将该议案提交债权人会议进行审议、表决。

特此报告。

乳山光谷新力房地产有限公司破产管理人                            

二○一四年三月二十八日